Come segnalato nell’articolo pubblicato sui nostri siti il 16 marzo 2018, il Tar Lazio aveva dichiarato inammissibile il ricorso sul silenzio serbato dal Ministero della salute in ordine all’adesione alla procedura transattiva disciplinata dalle leggi n. 222 e n. 244 del 2007.
L’inammissibilità era stata giustificata dalla “natura negoziale e non amministrativa dell’anelato atto sostanziale (id est, la transazione)” essendo il mezzo spiegato posto a tutela di un diritto soggettivo e “inequivocabilmente diretto non ad accertare l’esistenza in capo alla p.a. dell’obbligo di adottare un provvedimento autoritativo e unilaterale a consistenza tipicamente amministrativa, quanto piuttosto a concludere una vera e propria transazione“.
Tale motivazione non è stata condivisa dal Consiglio di Stato, che con le sentenze n. 3512 e n. 3858 del 2018 ha affermato essere sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo “in applicazione dei principi delineati dalla Corte regolatrice della giurisdizione”.
Invero “in tema di danni da emotrasfusione, il rifiuto opposto dalla P.A. all’istanza di transazione del danneggiato non incide sul diritto soggettivo al risarcimento, ma sull’interesse all’osservanza della normativa secondaria concernente la procedura transattiva, sicché l’impugnazione del diniego non rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, ma in quella del giudice amministrativo”.
Il Consiglio di Stato in particolare ha osservato che “la normativa legislativa e regolamentare che disciplina la fattispecie ha una struttura non compatibile con una ricostruzione in termini di pura attività privatistica (governata dal principio di libertà contrattuale), atteso che è intervenuto un decreto attuativo ministeriale che regolamenta il potere di transazione, facendo risaltare profili attratti alla sfera pubblicistica … Una tale procedimentalizzazione del potere – ulteriormente confermata dal D.M. 28 aprile 2009 n. 132 e dal D.M. 4 maggio 2012, che hanno determinato le modalità attuative per la stipulazione degli atti di transazione con l’individuazione dei presupposti per la stipulazione e dei criteri di valutazione delle diverse fattispecie, la previsione di termini per la presentazione delle domande, della modulistica e della documentazione da allegarsi, ed un’articolata disciplina del procedimento amministrativo, degli importi e di ogni altra condizione e modalità riguardante i moduli transattivi per ciascuna classe di danneggiati – comporta l’applicabilità dei principî proprî dell’attività pubblicistica e delle previsioni in materia di termine del procedimento e silenzio previste dalla l. n. 241 del 1990 e dal codice del processo amministrativo”.
Secondo il Consiglio di Stato non sussiste un obbligo giuridico della pubblica amministrazione di aderire ad un’istanza di transazione, ma “sussiste una posizione soggettiva di interesse legittimo al rispetto del procedimento delineato dal legislatore ed all’emanazione di un provvedimento espresso, con il quale il Ministero della Salute si determini in ordine alla definizione della procedimento amministrativo attivato dall’interessato”.
Ne consegue che il giudice di prime cure, in sede di rinvio, dovrà verificare se tale procedimento sia stato regolarmente concluso o se la pubblica amministrazione sia rimasta invece inerte.
Alberto Cappellaro e Sabrina Cestari